الكتابه في عقد النكاح

برى جمهور الفقهاء ان عقد النكاح لا ينعقد بالكتابه بين الحاضرين

مالم يكن احدهما عاجز عن النطق
اذ يشترط لصحته عند جمهور الفقهاء وهو الراى الراجح

حضور شاهدين وسماع كلام العاقدين ما دام ممكنا ؛

لما في هذا العقد من قدسيه خاصه تفوق قدسيه باقى العقود
ولكن هناك وجها في مذهب الشافعيه وروايه الحنابله

وهو مذهب الزيديه انه لا يصح العقد كتابه الا عند العجز عن النطق ؛

ولان الأصل في التعبير هو النطق ولا يعدل عنه الى غيره الا في حاله فقده
ويرى جمهور الفقهاء صحه الصيغه إيجابا وقبولا في سائر العقود كتابه ما دامت الكتابه بالطريقه الصحيحه التي اعتاد عليها الناس في زمانهم
اى ان الكتابه كاللفظ لا تقل شانا في التعبير عن الاراده والمقصود هنا

الاراده الباطنه ولم يحدد شرعا او لغه طريقه التعبير عنها
وحيث في العصر الحديث كل التعاقد الأكثر شيوعا يكون بالكتابه

الاشاره او الرمز فى العقود

اما الاشاره وتسمى رمزا ومنه قوله تعالى – مخاطبا زكريا عليه السلام (قال ايتك الا تكلم الناس ثلاثه أيام الا رمزا )

وذلك دليل على ان الاشاره والرمز تنزل منزله الكلام في التعبير عن الاراده الباطنه
وفى سوره مريم قوله تعالى : ( فاشارت اليه ) وفهموا منها الاشاره القوم فقالوا : ( قالوا كيف نكلم من كان في المهد صبيا )

الدليل من السنه

روى عن ابى هريره رضى الله عنه – ان رجلا

اتى النبى صلى الله عليه وسلم – بجاريه سوداء ؛ فقال يا رسول الله انى على رقبه مؤمنه فقال لها : اين الله ؟ فاشارت الى السماء باصبعها ؛ فقال لها : فمن انا ؟فاشارت الى النبى وأشارت الى السماء ؛ يعنى انت رسول الله فقال : اعتقها
وروى عن انس بن مالك– قال : عدا يهودى في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم على جاريه فاخد اوضاحا كانت عليها ؛ ورضخ راسها ؛ فاتى بها أهلها رسول الله وهى في اخر رمق وقد اصمتت فقال لها رسول الله ؛ من قتلك ؟ فلان ؟ لغير الذى قتلها فاشارت براسها : ان لا ؛ فقال لرجل اخر غير الذى قتلها ؛ فاشارت بان لا ؛ ثم قال لها : ففلان ؟ وهو الذى قتلها فاشارت براسها : ان نعم فامر سول الله صلى الله عليه وسلم برضح راسه بين حجرين

فى مجال التعاقد

يصح التعبير عن الاراده بالاشاره لمن يعجز عن النطق اذا كان اخرس اذا كان عاجزا عن الكتابه او لا يحسنها
فالاصل في التعبير هو اللفظ وعند العجز ننظر الى البديل سواء الكتابه او الاشاره اذا كان يؤديان نفس المعنى
ويرى وجه من الفقه انه لا يصار الى الاشاره عند االعجز عن النطق الا اذا كان لا يحسن الكتابه